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<纵盟简税>南方周末追问:“百度推广”是广告吗?

录入编辑:纵盟简税 | 发布时间:2022-05-07
2008年12月、2013年11月,海淀工商、北京工商分别就“百度推广”“百度知道推广”是否属于广告法调整范围,向国家工商行政管理总局请示,但一直未能得到答复。在四年多的时间里,田军伟先后经历三次工商举报不予立案、两次行政复议以及若干民事、行政诉讼,至今没能得到任何赔偿。本文首发于南方周末微信号:nanfangzhoumo2

2008年12月、2013年11月,海淀工商、北京工商分别就“百度推广”“百度知道推广”是否属于广告法调整范围,向国家工商行政管理总局请示,但一直未能得到答复。

在四年多的时间里,田军伟先后经历三次工商举报不予立案、两次行政复议以及若干民事、行政诉讼,至今没能得到任何赔偿。


本文首发于南方周末

微信号:nanfangzhoumo

2016年4月12日,21岁的西安电子科技大学学生魏则西因身患滑膜肉瘤离世。生前,他曾在百度搜索“滑膜肉瘤”的相关信息,并到搜索排名第一的武警北京总队第二医院接受所谓“生物免疫疗法”。

就在魏则西过世近三周后,一篇题为《“百度推广”在法律上居然不是广告,99%不知道的事实》的公号文章在微信朋友圈广为流传。北京消费者田军伟的亲身经历,让无数网友大跌眼镜:曾为魏则西“指路”的百度推广竟然不受广告法制约。

2011年12月,田军伟通过“百度推广”“百度知道推广”链接,从南京鸿欧科技有限公司网站购买了一台微型摄像机、一支微型录音笔。在发现质量问题并联系销售网站维权未果后,他向工商行政管理部门举报了“广告发布者”百度。

孰料,在四年多的时间里,田先后经历两次工商举报不予立案、两次行政复议以及若干民事、行政诉讼,至今没能得到任何赔偿。

田军伟说原因很简单,工商行政管理部门对“百度推广”是否属于广告没有定性。

1

拧巴的判决

在对微型摄像机维权时,田军伟选择了最直接的民事诉讼。2012年上半年,他将百度旗下负责“百度推广”业务的北京百度网讯科技有限公司(下称“百度”)告上法庭。

一审输了。北京市海淀区人民法院不仅驳回了田军伟要求百度赔偿的诉讼请求,还在判决中认定百度推广服务不是广告。

从判决上看,这是海淀法院的一贯态度。早在2006年的陈茂蓬诉百度在线网络技术(北京)有限公司侵犯著作权及虚假广告纠纷案中,海淀法院便论证过竞价排名只是一种搜索引擎服务,服务提供者对网络信息的合法性没有监控义务,对被搜索到的信息内容无需承担审查责任。

判决之外,海淀法院似又态度暧昧。在田案一审前后,海淀法院曾向北京市工商行政管理局海淀分局(下称“海淀工商”)发送司法建议。建议中提到,百度竞价排名具有广告法第二条规定的“广告的相关性质”,特建议海淀工商向上级单位请示协调,对百度推广的定性形成一致意见;此外,还可组织广告、法律界学者进行研讨。

2013年7月,田军伟向北京市第一中级人民法院提起上诉。虽然又输了,但这次的判决令他欣喜。判决中,北京一中院为百度推广服务定性,称其是一种有偿服务并按效果收费,“是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或者链接的页面是否出现该关键词……与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别”。因此,涉案推广链接符合《广告法》中关于广告的定义。

对于北京一中院的表态,中南财经政法大学教授乔新生表示认同。“从学理上理解,百度推广一类的竞价排名服务符合广告的构成要件。”乔新生告诉南方周末记者,首先,它以商业推广为目的;其次,它收取费用;第三,它在客观上起到了推广效果;最后,服务提供者与用户间是一种有意识的商业合同行为。

北京大学法学院教授杨明也认为竞价排名与传统广告的法律性质相同。因为二者都是以竞价方式来争夺黄金时段或黄金版面,都是为了让广告主在浩如烟海的信息中获得一个醒目的位置,以便消费者识别。

尽管北京一中院“纠正”了海淀法院的认定错误,但北京市高级人民法院对此不以为然。2016年4月13日,就在魏则西过世的第二天,北京高院发布《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》。其中第39条规定,“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务,属信息检索服务”,也就是说不属于广告行为。北京德恒律师事务所律师徐凯认为,这实际上否认了百度推广服务作为广告的责任。

广东法院对竞价排名服务也早有定性。在2008年的台山港益电器有限公司诉广州第三电器厂、北京谷翔信息技术有限公司(下称“谷翔公司”)侵犯商标权纠纷案中,广州市白云区人民法院、广州市中级人民法院均认定搜索关键词服务属于广告。“正如谷翔公司在自己的网站上所宣传的一样,‘关键词广告’有诸多便捷,例如‘广告覆盖面广,锁定目标客户,有效控制花费。’”广州中院的判决写道,“正因如此,该种广告比已有的网络广告更具市场竞争力。”

而谷翔公司,正是Google中国的运营主体。

“不过中国不是判例法国家,一个法院的判决对其他地区的法院没有约束力,除非是最高人民法院发布的指导案例。”乔新生说,对于工商行政管理机关,法院判决更谈不上任何影响力,“它只能发出司法建议,采纳不采纳,那是行政机关的事。”

2

举报的死循环

就购买录音笔一事,田军伟选择向工商行政管理机关求助。

2012年2月,他以未依照《广告法》核实广告主资质为由,向北京市工商行政管理局(下称“北京工商”)举报百度,北京工商将案件转由海淀工商处理。举报材料转交的第二天,海淀工商便进行了核查,5天后决定不予立案。

田对结果不服,向北京工商提起行政复议。复议中,海淀工商称百度“系向公众提供搜索引擎服务,对链接进入的公司所售卖的商品,没有能力也没有义务保证产品质量”。当年5月,北京工商在复议决定中明确,百度推广服务在本质上是一种信息检索技术服务,并非广告行为。复议失败。

紧接着,田军伟向法院提起针对海淀工商的行政诉讼,海淀法院、北京一中院先后判令海淀工商对田的举报重新做出处理。

2013年12月,海淀工商再次决定不予立案,理由是2008年12月、2013年11月,海淀工商、北京工商分别就“百度推广”、“百度知道”是否属于《广告法》调整范围向国家工商行政管理总局(下称“工商总局”)请示,但一直未能得到答复。所以,对田举报的、可能存在的广告违法行为,只能不予立案。

看到海淀工商第二次发来的答复,田军伟愣住了。他惊讶地发现,工商部门早就开始了对总局定性搜索引擎竞价排名的等待。然而,总局至今未有回音。从2008年12月海淀工商第一次请示起算,时间已过七年半。

又一次行政复议后,海淀工商终于对田举报百度予以立案,但“正在等待工商总局答复”仍然是该案的处理状态。“到今天为止,海淀工商对案子进行了四次延期,第三次一下延期一年。现在肯定还在所谓的处理期限之内。”田军伟说。

处理期限并非没有规定。依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第57条,一般案件应当自立案之日起90日内作出处理决定;案情复杂的,经工商行政管理机关负责人批准,可以延长30日;案情特别复杂的,由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。

田军伟不明白,如果处理期限可以永远延长下去,设立程序规定又有什么意义?

由于无法忍受无休止的拖延,2015年7月,田军伟以不履行法定职责为由再次将海淀工商送上法庭。在海淀工商出具的答辩状中,南方周末记者看到了经主管局长批准、局案件会审委员会会议批准、局长办公会会议批准等复杂的延期程序。可无论走过多少程序,对举报百度的处理依然没有任何进展。如今,据他最初举报时,已过去4年。

2015年9月,为了引起重视,田军伟直接向工商总局举报百度。对方答复很快,“针对你的投诉举报线索,我们将转至相关地方工商行政管理机关处理。”“总局转给北京,北京又转给海淀”,田的举报陷入无解的死循环。

在这条崎岖坎坷的维权路上,田军伟越走越远。2014年起,他开始通过维权贴补家用。对此,海淀工商、北京工商在一份上报工商总局的文件中毫不拖沓地给他定性,从此,他有了一个和王海一样的标签——“职业打假人”。

抛开刻板的行政程序,工商系统内部对竞价排名并非没有倾向性意见。

2013年11月,北京工商因田军伟举报向工商总局发出“关于‘百度推广’是否应依据司法判决认定为广告的请示”。“请示”的逻辑非常清晰:海淀法院已向海淀工商发出司法建议,北京一中院也在判决中认定百度推广服务的性质为广告;我局认为,“该服务是一种有偿服务并按效果收费,符合《广告法》关于广告的定义”,因此,百度对推广链接的直接结果和内容负有审查义务,并承担相应法律责任。

“请示”的最后一句十分简洁:妥否,请批示。工商总局只需批上一个“妥”或“否”,便能轻松解决问题。

“前段时间,媒体曝光工商总局半年没发出一张商标注册证,害得有的企业损失惨重,最后工商总局轻描淡写地回复说‘没纸了’。”亿友公益发起人雷闯说,想到此,工商总局8年不批复百度推广是广告的请示,也是值得“理解的”。

3

监管差异

尽管工商总局在定性问题上缺位多年,但上海在同类案件中确认过竞价排名的广告性质。

数年前,上海市工商行政管理局浦东新区分局(下称“浦东工商”)曾依据《医疗广告管理办法》,对在百度上参与竞价排名的10家民营医院做出行政处罚。处罚的理论基础,在于百度竞价排名属于商业广告行为。

事后,浦东工商的兰蓉还以“对一起搜索引擎竞价排名广告的认定”为题,将查处经验发表在工商总局主管的专业性刊物《工商行政管理》上。

文章称,浦东工商调查发现,参与百度竞价排名要先交纳3000元以上预存款成为百度推广客户,并获得百度提供的管理账户。通过管理账户,客户可提交竞价排名方案,具体包括购买关键词、为关键词出价、编写与关键词对应的“广告内容”、链接网址、发送地区等内容。

客户提交的所有信息,在经过百度审核后,会以搜索结果的形式出现在百度页面上。且“所有推广信息都会排在自然搜索的结果之前”,标有“推广”字样;而自然搜索结果则标示出“百度快照”字样以示区分。

依文中所称,南方周末记者在百度首页输入“鲜花”进行搜索,显示结果的前4条信息为“推广”。推广信息与自然搜索结果均采用相同的白色背景,“推广”两字为字号较小的灰色字体。

魏则西事件以来,百度已大量删除了推广信息,尤其是与医疗相关的推广链接。而对于一些较为敏感的关键词,页面显示方式也得到修改。2016年5月3日微信公号“三网打渔”截图曝光了百度中“证券”的搜索结果,背景颜色、布局与“鲜花”类似。“三网打渔”称,搜索结果前8项中,至少有4项是非法证券机构;推广部分的8家机构中,至少有6家为非法证券机构。但5月4日南方周末记者再次搜索 “证券”时,仅在页面最上方出现了3条推广信息,且背景为粉红色,背景右上角统一注明“推广链接”字样。这与自然搜索结果的白色背景区分明显,一目了然。

署名“兰蓉”的文章还指出,竞价排名服务的提供者通过推广链接的点击次数计算、收取费用,链接每被点开一次,广告主在百度的账户余额便会扣除相应费用。且相同情况下,对同一关键词出价越高,搜索结果排名越靠前,被点击的概率也就越高。

无独有偶,2011年8月,深圳市市场监督管理局也曾认定“腾讯搜索推广”的内容属于网络广告服务。在那起案件中,腾讯链接的一条推广信息侵犯了他人的注册商标专用权。作为发布者,腾讯也因违反《广告法》受到行政处罚。

无论百度、腾讯搜搜或者其他搜索引擎,所有推广信息都要经过网站的事前审查。但是要想做到100%的控制,几乎不可能。据一名内人士透露,很多搜索引擎每天都在和推广信息客户进行着“猫捉老鼠”的游戏,比如一个关键词为“鲜花”的推广链接,白天是正常的鲜花网站,晚上就变身成人网站;还有的在北京打开是鲜花网站,到了其他省份可能就是成人网站。类似的小心机,比比皆是。

“但最大的问题在于,如果竞价排名的性质不属于广告,那么百度或其他搜索引擎就不用承担《广告法》中的义务。”

田军伟举了一个例子。如果一家机构声称可以治疗糖尿病,却没有依据《医疗广告管理办法》获得“医疗广告审查证明”,它在新浪、搜狐等网站宣传疗效,那些网站一定会被处罚。但如果一条一模一样的链接,以竞价排名的形式出现在百度或其他搜索引擎里,这些搜索引擎极有可能不必承担责任。

这就是二者的区别。因为推广信息的性质不同,广告发布者承担的义务、责任,差异巨大。

4

模糊的法律

就中国现行法律而言,2015年9月起实施的新《广告法》第44条规定,利用互联网从事广告活动,适用本法的各项规定。徐凯认为这句话很宽泛,有海纳百川的感觉,同时也很模糊,仍然没有明确界定“百度推广”之类的行为是属于利用互联网从事广告活动。

而2015年7月,工商总局发布了《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》(下称《办法》)并公开征求意见。其中第3条写道,“本办法所称互联网广告,是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源,以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。”

“从目前的实践来看,工商部门对第3条中其他形式的广告查处了很多,只有付费搜索结果这一条悬而未决。”田军伟表示,原本指望《办法》出台后,可以将竞价排名正式定性为广告。怎奈征求意见结束已有9个月,《办法》至今未能公布实施。

“退一万步讲,只要工商总局认定竞价排名不是广告,我们就可以向工信部或网信办求助,要求他们监管百度或其他搜索引擎。”可惜,工商总局的姿态始终悬而未决,切断了其他部门监管的后路。田军伟没办法,只好等着。

对于工商总局为何一直不做表态,田并不知情。但他知道,竞价排名背后是巨大的利益链。每拖延一天,百度等搜索引擎运营商的获利空间便多了一天。

据媒体公开报道,有百度前员工透露,医疗类推广占百度总收入的40%以上。而一旦将竞价排名类服务认定为广告,将有相当比例的医疗类推广会因为违反《广告法》而被下架。“而且还会引发很多问题,比如行政罚款、民事诉讼索赔,百度等网站的成本会直线上升,”田军伟说。

如今,田军伟手中还有两起相关案件的二审程序没有走完。针对海淀工商不履行法定职责的行政诉讼,他认为二审肯定能赢。

可赢了又有什么用?还不是要回到原点、回到那个跳脱不出的死循环?



红盾论坛附件:

1、法院判决书

2、兰蓉的文章

3、深圳市场监管局处罚决定书



北京市第一中级人民法院

民事判决书

(2013)一中民终字第9625号


上诉人(原审原告)田军伟,男,1985年5月2日出生,汉族,无业,住山东省青岛市市南区徐州路81号甲。


被上诉人(原审被告)北京百度网讯科技有限公司,住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。

法定代表人梁志祥,总经理。

委托代理人王庭伟,北京市海铭律师事务所律师。

委托代理人杨晓晋,北京市海铭律师事务所律师。


上诉人田军伟因虚假宣传纠纷一案,不服北京市海淀区人民法院(简称原审法院)于2013年5月16日作出的(2013)海民初字第1147号民事判决(简称原审判决),向本院提起上诉。本院于2013年7月17日受理后,依法组成合议庭,于2013年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人田军伟,被上诉人北京百度网讯科技有限公司(简称百度公司)的委托代理人王庭伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。


原审法院经审理查明:


2011年12月27日,田军伟向上海市东方公证处提出申请,对百度网站上的内容进行证据公证保全,公证书显示在百度搜索栏中输入关键词“微型摄像机”,显示一系列的搜索结果,点击搜索结果中的“2012最时尚微型摄像机1200万像素,一键高清摄像录音!”链接,该链接下有百度推广的标识,点击进入的网站地址栏显示为www.0755jiankong.com,通过上述网站的提示,购买了一款微型摄像机。在百度搜索栏中输入“site:www.0755jiankong.com”,显示可以搜索到。在公证过程中,打开了百度网站的相关说明,可以证明上述网站已经被百度网站收录。公证中,申请人还直接在浏览器中输入“http:∥ad.baidu.com”,进入的页面有百度的标识,显示的当前位置为“百度搜索营销服务首页”,点击“搜索营销服务”项下的“商业产品”项,在“商业产品”项下有“精准广告”项,点击“精准广告”项,有关于“精准广告”的介绍,介绍中阐明“精准广告”主要是百度公司利用其搜索技术的优势,可以精确的锁定人群,进而精确的投放广告的一种经营模式。在“行业活动”项下有“广告节首设搜索营销奖新鲜出炉百度获奖受广泛认可”的文章。


2011年12月28日,田军伟向上海市东方公证处提出申请,申请对其提货的过程进行证据保全,公证书载明2011年12月28日下午申请人会同公证人员一同到达上海市武定路579号(顺丰速运),田军伟向该处接待人员提出领取运单号为“102157971824”的快件,该接待人员交田军伟一包物品。田军伟将上述取得的物品启封查看并对包内的一个手表、一副眼镜、一个钱包及一张保修书等拍照,后公证人员将上述物品封箱后交由申请人。


田军伟还提交了(2005)一中民初字第5456号民事判决书。百度公司提交了以下证据:(2011)京方圆内经证字第22200号公证书、(2012)京方圆内经证字第27806号公证书、(2012)京长安内经证字第15594号公证书、(2011)京长安内经证字第22201号公证书、(2011)京长安内经证字第8540号公证书、《北京市工商行政管理局行政复议决定书》、民事判决书等证据。


上述事实,有公证书、判决书、决定书及原审法院开庭笔录等在案佐证。


原审法院认为:


根据《中华人民共和国广告法》(简称《广告法》)规定,广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。


对于田军伟提出的百度公司提供百度推广服务系广告行为的主张。原审法院认为:


首先,就本案现有证据,百度公司提供的百度推广服务系百度公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式,该服务本质上仍属于信息检索技术服务,系基于网络技术而链接市场经营者自行制作的含有相关关键词的信息。有关“微型摄像机”的关键词信息,系www.0755jiankong.com网站的实际经营者通过帐号自行制作搜索关键词作为链接后,基于设定的不同的点击价格而形成排序的一种网络搜索引擎技术,其特点在于竞价排名,百度公司本身并不设计和制作含有关键词的信息。故即使含有“微型摄像机”关键词信息属于广告,从百度推广的技术而言,亦不能因为百度推广中含有www.0755jiankong.com网站的实际经营者所制作的“微型摄像机”关键词信息,而认定百度公司属于百度推广上含有“微型摄像机”关键词的广告制作者或者发布者;


其次,百度公司提交的证据显示,田军伟购买涉案商品的网站在2011年12月31日已经处于拒户状态,且百度公司在本案起诉前并未收到田军伟的通知或者投诉,在收到田军伟诉状后百度公司在百度搜索栏中搜索关键词“微型摄像机”,已经无法搜索到带有百度推广标识的www.0755jiankong.com网站。故百度公司在主观上并不存在过错;


其三,百度公司在同百度推广客户签订的《百度推广服务合同》中明确提示客户链接推广的信息不得含有侵犯他人合法权益的内容,并要求其须具有合法的经营资质等,且在百度公司制定了较为完备的网页搜索投诉、处理、回复的制度和流程并向用户予以公布,百度公司针对百度推广服务已经尽了较为谨慎的注意义务;


最后,关于田军伟提交的(2005)一中民初字第5456号民事判决书,原审法院认为,为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以作为认定案件事实的依据,但是上述案件并没有明确对百度推广服务是否属于广告行为进行确认,且该案的事实与本案的事实并无直接的关联性,故原审法院对该份证据不予采纳。综上,原审法院认定田军伟认为百度公司的百度推广服务系广告行为的主张,缺乏事实和法律依据,不予支持。


关于田军伟主张的百度公司发布虚假广告进行虚假宣传的问题。原审法院认为:


首先,如前所述,百度公司经营的百度推广服务系基于设定的不同的点击价格而形成排序的一种网络搜索引擎技术,并非《广告法》意义上的广告行为;


同时,百度公司亦非涉案产品的经营者,所以百度公司不存在利用发布广告等方法,对商品的质量、性能等作引人误解的《反不正当竞争法》意义上虚假宣传的行为;


最后,关于田军伟主张其购买涉案的摄像机质量问题,根据田军伟所做公证书记载,其购买并收取、查验了上述商品后,由公证人员将上述商品重新密封并加贴公证处封条后交由申请人收执,但是其未向原审法院提交上述商品作为证据,且公证过程中并未对上述摄像机的质量予以测试,故田军伟应当对涉案产品的质量存在问题承担举证不能的责任。故,原审法院对于田军伟的此项主张亦不予支持。


综上,田军伟以百度公司经营百度推广服务系广告行为并通过发布虚假广告进行虚假宣传给其造成损失为由,要求百度公司承担赔偿责任的诉讼请求,于法无据,原审法院不予支持。


据此,原审法院依据《广告法》第二条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条之规定,判决:驳回田军伟的全部诉讼请求。


上诉人田军伟不服原审判决,向本院提起上诉称:


1、原审程序不合法。上诉人申请原审法院调取证据,原审法院未予调取,亦未向上诉人送达不予准许通知书。


2、原审法院事实认定错误。百度推广服务符合《广告法》对广告的定义,属于广告行为,上诉人提交的证据及申请法院调取的证据均能证明此点。上诉人因购买到的产品无法正常使用有质量问题,且是违反《中华人民共和国产品质量法》(简称《产品质量法》)的三无产品,联系广告主未果才将被上诉人诉至法院,其应当按照《广告法》第三十八条承担法律责任。


3、上诉人曾在原审法院食堂工作,被无故开除,原审法院与上诉人有矛盾,无法公正审理本案。综上,请求二审法院撤销原审判决并指令其他法院重新审理。


被上诉人百度公司同意原审判决,请求二审法院驳回田军伟的上诉请求。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。


本院认为:


根据《广告法》第四条第二款的规定,该法所称广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本案涉及的百度推广服务是由推广用户设置关键词和推广链接后,通过百度推广的关键词定位技术,当网络用户搜索该关键词时,推广结果将以标题、描述、网络链接的形式显示在搜索结果首页左侧上方或各页右侧的“推广链接”位置,该服务是一种有偿服务并按效果收费。由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或者链接的页面是否出现该关键词,百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别。


本案中,结合涉案推广链接的标题、描述及所链接网站的内容,其设置者的目的在于当网络用户搜索“微型摄像机”时,其网站的链接和描述能出现在“推广链接”位置,从而对其所销售的微型摄像机等商品进行宣传和介绍。


因此,涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义,原审法院对此认定有误,本院予以纠正。


根据《广告法》第三十八条的规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,广告主、广告经营者、广告发布者等应当承担相应的法律责任。本案中,涉案推广链接的标题、描述的内容为对产品性能、参数等的介绍,虽然“最时尚”等部分内容有夸大成分,但根据日常生活经验和公众的通常认识等并不足以引人误解。田军伟的证据亦未能证明上述表述中存在对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。至于涉案推广链接所链接的网站中是否存在虚假宣传以及在该网站购买的产品是否有违反《产品质量法》之处,均与涉案推广链接是否为虚假广告无关。由于涉案推广链接不构成虚假广告,田军伟据此主张百度公司承担相应法律责任缺乏事实和法律依据,原审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。


此外,田军伟的调取证据的申请不符合人民法院调查收集证据的条件,原审法院未予准许并无不当。田军伟亦未提交证据证明原审法院与其具有利害关系或其他关系可能影响案件公正审理。故其关于原审法院程序违法的主张不能成立。


综上所述,原审判决适用法律有误,但结论正确,本院在对其不当之处予以纠正的基础上予以维持。上诉人田军伟的上诉理由不能成立,对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,本院判决如下:


驳回上诉,维持原判。


一审案件受理费五十元,由田军伟负担(已交纳);二审案件受理费五十元,由田军伟负担(已交纳)。

本判决为终审判决。


审判长 强刚华

代理审判员 严哲

代理审判员 林鸿姣

二○一三年九月十六日

书记员 周文君


对一起搜索引擎竞价排名广告的认定


文 / 兰蓉

作者单位 上海市工商局浦东新区分局

  

【案 情】

 

我们上海市工商局浦东新区分局检查人员在对网络非法性产品广告和性病治疗广告检查时发现, 上海xxx男子医院有限公司等 10 家民营医院在百度网(www.baidu.com)发布“性病”、“性病治疗”等关键词竞价排名推广广告,针对上海地区的上网用户进行推广。 内容为“上海性病医院首选xxx性病咨询 6345xxxx性病治疗专家门诊为您解决男性疾病”,“性病治疗医院的性病专科也同样为患者保密,就医不必留下真实姓名 。 患者可打消顾虑去医院就诊 www.xxxxhospital.com.cn / yangwei / yangwei.html” 等,点击推广内容可以链接进该医院的网页 www.xxxxhospital.com.cn。 百度公司根据被推广内容的点击次数对参与推广的医院进行收费,每次点击费用根据医院关键词的设定从 0.3 元 / 次至十几元 / 次不等。 上述 10 家医院的推广内容没有取得《医疗广告审查证明》,违反了《医疗广告管理办法》第三条的规定,根据《医疗广告管理办法》第二十二条的规定,浦东分局与北京市工商局协调后,对上述 10 家医院进行了处罚。

 

【争 议】

 

本案争议的焦点:一是利用搜索引擎服务进行关键词竞价排名推广, 是否属于商业广告;二是本案我分局是否具有管辖权。

 

【评 析】

 

一、搜索引擎关键词竞价排名是否属于广告

搜索引擎,是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序搜集互联网上各个网站的信息, 建立起数据库, 并能检索与用户查询条件相匹配的记录,按一定的排列顺序,显示给用户,为用户提供检索服务的系统。 提供搜索引擎服务的网站,如谷歌(www.google.com)、百度(www.baidu.com)等。

 

百度公司认为,搜索引擎竞价排名不是商业广告行为,原因有两点:其一,竞价排名是其搜索引擎服务下为客户提供的一种服务模式,本质仍是实现网上快捷传递、 获取信息的一种技术手段,即向网络用户提供信息检索服务,告知用户找到相关信息的途径, 并不直接提供任何信息。其二,网站的所有者通过支付一定的费用,虽然确保其选定的关键词在被用户搜索时优先出现在显示结果中,但是如果用户需要了解信息的详细情况,仍需链接到相关网站才能获得。 百度公司还出示了北京市海淀区人民法院民事判决书((2006)海民初字第 18071 号),其中海淀区人民法院也认为百度的搜索引擎竞价排名模式,不属于商业广告发布行为。

 

调查人员认为,搜索引擎竞价排名符合广告法的定义,属于商业广告。

 

先看百度竞价排名的实质。 竞价排名,是百度公司首创,在其搜索引擎服务下的一种新型盈利模式。 通过百度网站对“百度竞价排名”的宣传以及对上述十家参与竞价排名的医院调查取证后,检查人员发现,参与百度竞价排名,必须完成以下步骤: 首先要交 3000 元以上预存款给百度公司成为百度推广客户,然后百度公司会在自己的搜索引擎服务平台上(www.baidu.com)为推广客户创建一个管理账户(包含用户名和密码),客户可以通过这个管理账户,提交自己的竞价排名方案,包括:购买关键词(如“性病”)、为关键词出价(每点击一次将在其账户余额上扣除相应的费用)、 编写关键词对应的 “广告内容”(也就是按“性病”进行搜索时,出现在百度搜索结果页面上的内容 “上海性病医院首选xxx, 性病咨询6345xxxx”,“性病治疗专家门诊为您解决男性疾病”等)、链接的网址(网址 URL)、选择发送的地区(如果选“上海”,只有上海地区的上网者能看到该广告,对其他地区上网者屏蔽)等。在客户将所有的推广信息输入后,百度公司会对该信息进行核审,如果百度公司认为推广信息的内容不符合规定,会要求推广客户更改,只有通过了百度的最终审查,推广信息才能正式成为搜索结果出现。所有的推广信息都会排在自然搜索的结果之前,标有“推广”字样,自然搜索的结果则标以“百度快照”,以示和推广信息的区别。 客户通过购买关键词竞价排名,可以达到人为控制其网站信息在搜索结果的排列顺序, 在相同情况下,对同一关键词,出价越高,搜索的结果排名越前,被点击的概率则越高。 而每被上网者点击一次,推广客户就要为该点击付一次费用给百度公司。

 

再看《广告法》中对商业广告的定义:“商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”, 搜索引擎竞价排名的行为显然符合商业广告的定义,推广企业付费购买关键词,使企业的信息排在搜索结果前列,从而提高被点击率,达到广而告知,推销自己所提供的服务的目的。

 

由此判断,百度作为商业广告发布者,符合两个广告发布者特性:一是收费。对于自然排名,也就是搜索引擎服务商根据一定的策略、运用特定的程序自然搜索的结果(即百度快照的内容),被收录的网站是无须缴纳任何费用的,而搜索引擎竞价排名是有偿服务,只有付费才能出现在自然排名之前。二是广告内容可控。广告内容,也就是推广内容,是广告主(即推广企业)提供,百度公司有权利并且有能力进行审查,事实上百度也已经对广告的内容进行审查,百度公司对竞价排名推广广告的内容具有控制权。

 

最终,百度公司在大量的证据材料前第一次承认他们的竞价排名属于商业广告,并且主动在全国范围内停止了“性病”、“性病治疗”这两个关键词的竞价。

 

二、本案分局是否具有管辖权

经查, 上海xxx男子医院有限公司等十家医院均为本市企业, 十家医院在百度搜索引擎竞价排名中,都将自己的广告范围选定在上海地区,也就是只有在上海地区上网,使用百度搜索引擎,通过“性病”、“性病治疗”进行搜索后,上述十家医院的广告会出现在搜索页面上, 广告对象只针对上海的 IP (IP 是指给每个连接在 Internet 上的主机分配的一个 32bit 地址), 上海地区才是真正的违法行为发生地。 但是, 根据总局 28 号令规定:“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚, 由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。 ” 广告发布者,即百度公司,注册在北京,也就是只有北京市工商局对上述广告才具有管辖权, 因而出现了监管矛盾:作为有管辖权的北京市工商局,如果通过北京的网络服务提供商上网, 是根本看不到这些广告内容的, 因为这些广告是对北京上网者屏蔽的。看不到内容当然也就无从监管。这种新型广告模式也成为 28 号令中的一个新的监管盲点。 针对有权看不到,看到无权管的情况,经上海市局和北京市局沟通后,我分局对该案进行了查处。

 

该案第一次对搜索引擎竞价排名广告进行了认定,要求搜索引擎服务提供商加强对网络广告的内容审查。 同时使医院认识到,网络医疗广告同样需要取得《医疗广告审查证明》。 在本案处结后,百度公司主动减少每个搜索结果页面的推广数量,并加深背景颜色,标注“推广链接”,和自然搜索结果明显区分,使广告内容显而易见。 对于搜索引擎竞价排名, 这一新的经营形式的性质,有待进一步探讨和规范。



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